« Loi dite "travail" un texte amélioré par l’Assemblée Nationale, une procédure inachevée devant elle, des reculs au Sénat » par Marietta KARAMANLI

dimanche 19 juin 2016

Depuis plusieurs semaines, l’actualité politique et sociale s’est focalisée « sur » et « autour » de la loi dite travail. Ce texte s’il a été très présent dans les médias, les déclarations des politiques, celles des organisations syndicales ne peut résumer le travail parlementaire engagé sur de nombreux « fronts ».
Au-delà des positions de principe, ce texte s’il n’est pas sans poser un certain nombre de questions de droit et de justice auxquels les députés saisis d’abord du projet gouvernemental ont tenté d’apporter des réponses ne mérite certainement ni l’opprobre (la réprobation publique) ni la sanctuarisation dont il devrait faire l’objet.
Comme l’écrivait récemment un éditorialiste d’un grand quotidien régional qui connaît « presque personne…la loi dans sa dernière mouture ».
J’ai répondu aux organisations syndicales qui m’avaient saisie et à plusieurs citoyens sur le texte tel qu’il était en discussion à l’Assemblée Nationale.
Dans ma réponse datant du mois de mai j’ai traité des principaux points, fait un arrêt sur l’image sur le choix du gouvernement de faire adopter le texte dans la mouture qu’il entendait défendre après adoption d’un certain nombre d’amendements.
J’ai tenté de résumer dans la version présentée actualisée de ma réponse, les quelques points sur lesquels le Sénat saisi après l’Assemblée Nationale a modifié en commission (discussion par la commission compétente du projet avant la discussion en séance publique).
Plusieurs personnes dont des syndicalistes ont loué le contenu de ma réponse et les éléments de précisions qu’elle contient.
Je vous la livre donc.
Ce projet est toujours en cours d’examen par le Sénat et mes observations ne peuvent être considérées comme définitives.
Ni texte à vocation « macro-économique » ni texte anodin, ce projet de loi aurait dû être préparé et partagé par une véritable négociation sociale en amont, il aurait pu sans la surenchère et la posture de certains y compris au sein d’un groupe majoritaire aller à son terme à l’Assemblée Nationale, être rediscuté par le Sénat sans l’immodération des conservateurs à vouloir faire une tribune d’un changement idéologique. En fait notre pays a besoin de compromis pour stabiliser la situation économique, donner des perspectives à chacun dans sa vie personnelle et adapter le négociation sociale indispensable à l’appropriation des réformes utiles. La question du moment du texte aura été à bien des égards plus importante que le fond. Comme sur d’autres textes annoncés dénoncés comme mettant en cause les fondements de notre République ou au contraire la réhaussant définitivement il est à parier qu’une fois adoptée ce texte aura des effets modestes et ne sera bénéfique que si les acteurs économiques et sociaux s’en emparent avec le souci de l’équilibre.
Marietta KARAMANLI

Madame, Monsieur
Vous avez bien voulu attirer mon attention sur le projet de loi visant « à instituer de nouvelles libertés et de nouvelles protections pour les entreprises et les actifs » (ou loi « Travail »).
Vous me faites part de vos interrogations et / ou désaccords sur plusieurs des dispositions du texte.
Je souhaite vous apporter les précisions suivantes.

Sur la méthode

Entre le texte que l’Assemblée Nationale examine et l’avant-projet initial, qui a été retiré afin de prendre en compte les principales craintes qui se sont exprimées dans le pays, les choses ont significativement évolué.
La Commission des affaires sociales a procédé à l’audition des organisations représentatives des salariés (CFDT, CFE-CGC, CFTC, CGT, FO).
Ce texte, lui-même, a fait l’objet de plus de 1 000 amendements en commission dont environ 1/3 a été adopté. A la suite, plusieurs milliers d’autres amendements ont été déposés pour l’examen en séance publique.
Un véritable débat économique existe sur le sens général du texte. Plusieurs économistes de renom ont fait valoir que le projet de loi en donnant plus de pouvoir aux accords dans l’entreprise et en réduisant la part d’incertitudes (était visée l’absence de définition des difficultés économiques rencontrées par les entreprises) nées de décision extérieures, y compris de la part du juge, était de nature à lutter contre le trop nombre de contrats en CDI. A l’inverse plusieurs économistes, eux aussi de renom, ont contesté le fait que le marché du travail relève d’une réforme de ce type.
En tout état de cause si des mesures sont utiles et certaines probablement nécessaires, il existe une réelle perplexité sur le fait que les évolutions soient à elles seules de nature à créer des emplois en très grand nombre.

Sur le fond

Principes et accords d’entreprises

Tout d’abord les députés ont supprimé du texte la référence aux 61 principes issus de la commission dite Badinter ; nous avons considéré qu’ils portaient un risque d’inversion de la hiérarchie des normes, laissant la liberté aux entreprises, lorsqu’elles négocient des accords, de se rapporter à ces 61 principes jugés beaucoup trop généraux par rapport à la loi actuelle.
Le projet de loi prévoit de faire prévaloir des accords d’entreprises sur des accords de branches au-delà de ce qui est prévu depuis 2008 notamment la fixation du contingent d’heures supplémentaires et conditions de son dépassement.
La commission a adopté une position renvoyant dos à dos ceux qui proposent que les accords d’entreprise puissent déroger aux dispositions légales en matière de temps de travail et ceux qui, prônent un retour au principe de faveur et à la hiérarchie des normes. Nous ne pouvons revenir au seul principe de faveur, car l’organisation du temps de travail doit pouvoir se mettre en place au niveau de l’entreprise.
Je note que depuis 2013, ce sont 44 000 accords d’entreprise qui ont été signés, et pas par une seule organisation syndicale unique mais, pour la plupart d’entre eux, par l’ensemble des organisations.
Il s’agit d’acter, dans la loi, un élargissement du champ des accords d’entreprise, sachant que la validité de ces accords sera désormais subordonnée à leur approbation par des syndicats majoritaires à 50 %, contre 30 % aujourd’hui, ce qui fait d’ailleurs dire à certains qu’il sera extrêmement difficile de parvenir à ces accords. Nous pensons nous, que ce taux protège les salariés tout en permettant la négociation
Autrement dit le projet peut redonner des marges de manœuvre aux entreprises dans le cadre du dialogue social.
Le projet de loi propose donc une nouvelle architecture en trois strates : l’ordre public, la négociation collective et le supplétif, sachant que la question de la négociation collective est d’articulation complexe entre ce qui relève de la branche et ce qui relève de l’entreprise.
Il faut admettre que, pour ceux qui attendaient une simplification, cette nouvelle organisation requiert dans un premier temps une certaine gymnastique.
Dans certains domaines, le principe de l’accord de branche est renforcé ; dans d’autres, au contraire, le dispositif est adaptable.
En l’état les députés seraient favorables à donner aux branches un regard sur les accords d’entreprises. Dans le même ordre d’idées, le référendum d’entreprise pourrait faire l’objet de nouveaux amendements. Sur ces deux points, je soutiendrai les évolutions proposées par le rapporteur du projet.

…appliqués à la durée du temps de travail

En l’espèce les accords d’entreprises pourraient prévaloir pour le dépassement de la durée hebdomadaire maximale de travail, dans la limite de 46 heures sur une période de douze semaines ou encore en matière de fixation du taux de majoration des heures supplémentaires.
En cas dépassement, les instances représentatives du personnel seraient désormais consultées.

Des exceptions confortées

Le texte proposé maintient en tout état de cause la primauté donnée à l’accord de branche en matière de temps partiel, pour la fixation d’une durée minimale de travail inférieure au socle légal de 24 heures, pour la détermination du taux de majoration des heures complémentaires, pour la mise en place de compléments d’heures par avenant au contrat de travail, ainsi que pour les modalités de regroupement des horaires des salariés à temps partiel.
Dans chacun de ces domaines, la loi prévoit aujourd’hui que ces modalités relèvent d’un accord de branche étendu. Le texte proposé maintient ce niveau de négociation, à l’exclusion de tout autre.

Les accords en faveur de l’emploi

Ces accords qui existaient déjà dans la loi pour la préservation de l’emploi voient leurs effets mieux encadrés.
J’entends les inquiétudes sur cet article, et les députés du groupe majoritaire ont entendu apporter de nouvelles sécurités aux salariés, notamment sur le point de la qualification du licenciement d’un salarié qui refuserait un tel accord.
Il s’agit d’accords dits « offensifs ».
Dans le cadre d’un appel d’offres remporté ou d’une importante montée en charge des carnets de commande, une entreprise qui veut « développer l’emploi » (sans qu’un nombre d’emplois créés soit pour autant mentionné) pourra négocier des accords modifiant le salaire horaire de ses salariés (sans modification du salaire mensuel toutefois) ou l’organisation de leur temps de travail. Ces accords dits « offensifs », pour être valables, devront être majoritaires, c’est-à-dire signés par des syndicats représentant au moins 50 % des voix au sein de l’entreprise.
Un salarié pourra toujours refuser de se voir appliquer les conséquences de ce type d’accord. Dans ce cas, il pourra être licencié avec une cause considérée comme réelle et sérieuse. Mais la procédure ne sera pas celle d’un licenciement personnel, mais d’un licenciement individuel économique.

Le temps de travail

L’article 2 texte, qui réécrit la partie temps de travail du Code du travail, a fait l’objet de près de 100 amendements dont la plupart de l’opposition parlementaire visant à faire passer la durée légale de 35 heures à 39 heures. Parallèlement d’autres amendements portés par l’opposition visaient à supprimer toute référence à une durée légale du travail.
Les 35 heures reste la durée légale du travail et donc, en pratique, le seuil au-delà duquel on doit être payé en heures supplémentaires, quand on y a droit.
Le texte prévoit des possibilités pour les entreprises de déroger aux 35 heures et ce dans certaines circonstances "exceptionnelles" (avec un maximum de 60 heures par semaine pour un temps très limité).
Ce n’est pas une nouveauté car c’est déjà possible aujourd’hui. Il faut que l’entreprise obtienne une autorisation de l’Inspection du Travail pour une durée limitée.
En l’état du projet, l’entreprise pourrait négocier en interne (dans les conditions mentionnées plus haut), avec les syndicats, un accord qui modifie l’organisation du temps de travail.

Temps de travail supplémentaire

Les possibilités de dérogation au droit au repos quotidien de 11 heures consécutives qui avaient été introduites par le gouvernement ont été supprimées.
Un amendement voté en commission impose le respect du repos quotidien de 11 heures consécutives entre deux plages de travail, sauf cas d’extrême d’urgence qui seront fixées par décret. Toutefois, des accords collectifs prévoyant de fractionner ce temps de repos resteront possibles.

Le contrat à durée déterminée

Il reste la norme.

Le licenciement économique

La définition même du motif économique fait l’objet d’une refonte, avec l’introduction d’une série d’indicateurs issus de la jurisprudence qui précisent la notion de difficultés économiques, et également l’inscription dans la loi des deux autres critères jurisprudentiels qui fondent la légitimité du motif économique.
Concernant le périmètre d’appréciation des difficultés économiques, les députés envisagent de le porter au niveau européen ou international. Là encore, je soutiendrai les évolutions proposées par le rapporteur du texte.
Je note sur un peu plus de 160 000 litiges (2013) introduits auprès des conseils prud’homaux portant sur la contestation du motif du licenciement, seuls un peu moins de 3 500 d’entre eux portaient sur la contestation du motif économique – contre plus de 157 000 sur la contestation du motif personnel. Cela fait seulement 0,22 % des cas.
Le projet introduit des critères visant à objectiver le motif économique (soit une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires pendant plusieurs trimestres consécutifs en comparaison avec la même période de l’année précédente ; – soit par des pertes d’exploitation pendant plusieurs mois ; – soit par une importante dégradation de la trésorerie ; – soit par tout élément de nature à justifier de ces difficultés).
Le projet tel qu’amendé à la suite de l’examen en commission introduit des différences entre les entreprises selon leur taille, la durée requise de baisse significative du chiffre d’affaires ou des commandes.
La commission a introduit et confirmé que les critères de définition du licenciement économique sont strictement d’ordre public : ils ne relèvent donc ni de la négociation ni de dispositions supplétives, et ils s’imposent partout.
L’entreprise qui licencie économiquement un ou plusieurs salariés pourra néanmoins invoquer d’autres critères prouvant le caractère significatif de ces difficultés économiques (ce qui donne une certaine liberté d’appréciation au juge sachant que l’absence de marge pour celui-ci serait susceptible d’entraîner l’annulation du projet par le juge constitutionnel).

Des droits nouveaux pour les salariés

Le projet prévoit, entre autres, une majoration des droits de formations (de 24 à 40 heures).
Il conforte le compte personnel d’activités qui organisera la portabilité des comptes, formation, pénibilité et épargne-temps.
Enfin les droits à congés pourront être pris à compter de l’embauche.
Il est à noter que depuis le 1er janvier, les salariés peuvent ouvrir un compte personnel qui, à partir de 2016, leur permettra d’engranger jusqu’à 150 heures de formation. Depuis son entrée en vigueur en janvier, 1,1 million de personnes ont ouvert un tel compte, sur 23 millions d’actifs éligibles, et plus de 33 000 personnes ont déposé un dossier de formation.
Parallèlement la loi sur l’avenir des retraites de 2014, a créé un compte pénibilité qui permet aux salariés ayant exercé des métiers pénibles de pouvoir se former, travailler à temps partiel ou partir plus tôt à la retraite, en cumulant des points pendant leur carrière. Depuis le 1er janvier, les salariés exposés à quatre facteurs - travail de nuit, travail répétitif, en horaires alternants ou en milieu hyperbare (comme les travaux sous-marins) -, ont droit à un compte. Les six autres facteurs (postures pénibles, manutentions manuelles de charges, agents chimiques, vibrations mécaniques, températures extrêmes, bruit) entreront en vigueur en 2016. Le compte est réservé aux salariés du privé.
Enfin le compte épargne-temps mis en place par convention ou accord collectif, permet aux salariés d’épargner des jours de congés. Ils peuvent notamment l’utiliser pour percevoir une rémunération pendant des périodes d’inactivité. En cas de rupture du contrat de travail, le salarié peut aujourd’hui percevoir une indemnité qui correspond aux jours accumulés ou consigner ses droits et les transférer dans un plan d’épargne chez son nouvel employeur. Les salariés sont incités fiscalement à utiliser les droits accumulés sur le CET pour abonder leur retraite.

Sur la décision prise par le Premier Ministre d’engager sa responsabilité sur ce texte sur la base de l’article 49-3 de la Constitution

(ajout à mon projet de courrier rédigé le 09 mai)

Lors de la séance du 10 mai consacrée à l’examen du projet le Premier ministre a annoncé sa décision d’engager la responsabilité du Gouvernement sur le projet « dont le texte sera inséré en annexe au compte rendu de la présente séance ». En l’état, je ne connais pas les dispositions et évolutions prises en compte par le projet gouvernemental ainsi visé. En application de l’article 155 al 1 du règlement de l’Assemblée Nationale, la discussion a été suspendue.
Je ne peux que le regretter.
L’article 49-3 existe depuis 1958… C’est une procédure exceptionnelle mais pas extraordinaire au sens où elle serait « bizarre »… c’est prévu. Elle a été utilisée plus de 80 fois depuis 1958. Il prévoit que Le Premier ministre peut, après délibération du conseil des ministres, engager la responsabilité du Gouvernement devant l’Assemblée nationale sur le vote d’un projet de loi de finances ou de financement de la sécurité sociale. Dans ce cas, ce projet est considéré comme adopté, sauf si une motion de censure, déposée dans les vingt-quatre heures qui suivent, est votée dans les conditions prévues à l’alinéa précédent. Il est donc adopté sans vote formel de la majorité ce qui ne veut pas dire qu’il n’y a pas de majorité, la discussion est, selon le moment du débat, interrompue. C’est une initiative du gouvernement qui reste une prérogative de celui-ci.
Depuis plusieurs années, je note que le fonctionnement de nos institutions n’est pas satisfaisant. A plusieurs reprises je me suis exprimée sur cette nécessité d’une évolution constitutionnelle.

A l’Assemblée Nationale le texte tel que considéré comme adopté après recours à l’article 49-3 de la Constitution

Le projet adopté formellement sans vote de l’Assemblée Nationale tient compte de 649 amendements adoptés par les députés.
Ce qui est adopté par l’Assemblée Nationale a été soumis au Sénat.
Les licenciements économiques sont adaptés (cf supra licenciement économique)
Les accords d’entreprises priment pour les heures supplémentaires (avec l’accord de 50 % des salariés dure maximale de 12 heures pour 46 heures sur 12 semaines maximum). Pour éviter tout dumping social, les branches effectueront un bilan annuel des accords signés. Dans les PME, sans représentants syndicaux, des salariés pourront être mandatés par un syndicat. Selon les organisations patronales, les entreprises n’en voudront pas si c’est avec une intervention syndicale.
Les accords de compétitivité (en cas de difficultés ou en cas d’activité opportune ex nouveau marché) sont actés (cf supra Les accords en faveur de l’emploi). A priori la rémunération mensuelle ne sera pas touchée mais des rémunérations supplémentaires habituelles pourraient varier. La salarié qui ne l’acceptera pourra être licencié économique avec les droits qui vont avec. Cette possibilité devrait limiter tout excès contraire aux droits des salariés et limiter le recours par les entreprises.

Au Sénat, un texte remanié et déséquilibré

Le projet a été revu par le Sénat et sa commission des affaires sociales a modifié le texte
Parmi les mesures adoptées en commission figurent les suivantes.
La durée légale du temps de travail de 35 heures a été supprimée et la possibilité est donnée aux entreprises de revenir à 39 heures en absence d’accord d’entreprise ou de branche. Dans ce cas, la majoration des heures supplémentaires serait fixée par décret.
Est supprimé le seuil minimum de 24 heures pour le temps partiel.
Sont autorisées les dérogations aux durées maximales du temps de travail : les salariés pourront travailler 48 heures par semaine, voire 60 heures en cas de circonstances exceptionnelles.
Dans les entreprises de moins de 50 salariés, en l’absence de délégué syndical, la signature d’accords collectifs directement avec les institutions représentatives du personnel ou à défaut en recourant à une consultation du personnel seraient possibles
Licenciements
La commission a repris des mesures prévues par le texte initial, mais retirées par l’Assemblée. Est rétabli le plafonnement des indemnités de licenciement aux prud’hommes à 15 mois de salaire.
Est autorisée la prise en compte du seul périmètre national, et non plus international, pour les difficultés économiques justifiant des licenciements, et ce, comme les députés l’avaient voulu.
Enfin, les situations dans lesquelles un licenciement économique reposera sur une cause réelle et sérieuse sont la baisse du chiffre d’affaires ou du carnet de commandes d’au moins 30% pendant un semestre, ou la perte d’un marché représentant au moins 30% de son activité.
Apprentissage
La commission autorise l’accès des élèves au dispositif d’initiation aux métiers en alternance (DIMA) dès l’âge de 14 ans, au lieu de 16 actuellement.

Ce texte une fois adopté par le Sénat fera l’objet d’un nouvel examen par l’Assemblée Nationale.